编者按：
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今天为各位带来的是关于演绎作品著作权方面的普法案例。
以下文章来源于法匠文心 ，作者楷立 林丹艳律师
法匠文心.
当严肃谨慎的法律 遇上浪漫随性的艺术 就如飞鸟恋上鱼 是一种有意思的美
在电影《走出非洲》面世之前，先有了凯伦·布里克森的同名小说；
在开心麻花版话剧《威尼斯商人》与观众见面之先，早有了莎士比亚的同名戏剧；
我们观赏动画电影《龙猫》之前，先有了宫崎骏的同名漫画；
电视剧《繁花》热映前，早有了金宇澄的同名长篇小说。
以上从小说到电影或电视剧、从戏剧到话剧、从漫画到动画片的变身，其中显然包含了创作者的才华和创意，但同时这些新作品都沿用了在先作品的标题、人物姓名、故事情节等基本表达，与原作品有着一脉相承的共同性，两者紧密相联、难以分割。
这就是典型的对已有作品的改编行为，在法律上也被称为演绎（改编是演绎的其中一种形式），由此产生的作品被称为演绎作品。
在现今的数字时代，作品传播的广泛性及接触作品的便利性，使得演绎作品在世界范围内都呈现繁荣发展之势，优秀作品总会激起人们进行二次创作甚至多次开发的动力，因诸般演绎行为而产生的知识产权纠纷也便相伴而生、层出不穷。
普通吃瓜观众尽可以只享受不同表达形式的优秀作品，但参与到内容创作、作品传播或交易的市场主体（比如作家、网络平台、文化单位、从事文化产业的企业或个人等）却不能不重视其中涉及的诸多法律问题。
本文将结合司法实践梳理演绎作品涉及的主要著作权法律要点，希望对读者有所帮助。
目前演绎作品在世界各国法律中普遍受到保护，主要版权国际公约对此也有相应的保护规定，我国亦不例外。
但我国《著作权法》并未对演绎作品的概念作出明确定义，仅在相关条文中提及改编、翻译、注释、整理、汇编五种具体的演绎行为。
第十三条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、 注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。一般学理上认为，要构成演绎作品至少须符合以下两大要件：（一）必须是利用了已有作品的表达，以此区别于“独立作品”。以动画电影《龙猫》为例，它沿袭了漫画《龙猫》中的人物形象、名字、故事情节等基本表达，演绎作品（电影）和已有作品（漫画）之间的联系及依附性清晰可见，因此区别于其他和原作品不具有依附性的独立作品。
（二）必须包含演绎者的独有创意，以此区别于“原作品”。演绎者应当对已有作品进行再创作，演绎后的结果与原作品相比具有独创性，符合成为一个新作品的要求。比如小说《繁花》改编成电影，这就是艺术形式上的变化，属于明显的创新行为。如果只是利用了原作品的表达，却没有独创性，将可能被认定为是对原作品的抄袭，不能得到法律保护不说，反倒涉嫌侵权。需要指出的是，由于演绎作品借鉴了已有作品的表达，因此对其独创性要求通常要高于原创作品。在这一问题上，美国法院通过判例明确了演绎作品必须要有区别于原有作品的实质变化，才能受到版权法的保护[1]。
总结来说，演绎作品既要出于原作品，又要有自己的个性，有人称之为“求同存异”，较为形象。
基于演绎作品所具有的上述双重属性，法律对此的相关规定也有别于原创作品：第十三条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、 注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
第十六条 使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品的，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
只要演绎作品符合作品的要求，演绎者就享有《著作权法》第十条规定的全部著作人身权和财产权。（一）利用演绎作品时要得到演绎作品和原作品著作权人的共同许可上海玄霆娱乐信息科技有限公司（玄霆公司）对小说《鬼吹灯》享有著作权，上海城漫漫画有限公司（城漫公司）根据玄庭公司的授权将小说《鬼吹灯》改编成了漫画《鬼吹灯》，上海游趣网络科技有限公司（游趣公司）则取得城漫公司的授权，可以将漫画《鬼吹灯》改编成网络游戏。
游趣公司取得了漫画《鬼吹灯》的授权，却未得到原作品小说《鬼吹灯》的改编许可。但游趣公司开发的网络游戏使用了与小说相同的名称、人物角色、情节等，故被原作品权利人玄霆公司起诉侵权，最终在调解中游趣公司向玄霆公司支付了250万元的授权金。【概括自“上海游趣网络科技有限公司诉上海城漫漫画有限公司著作权许可使用合同纠纷案”，（2010）沪二中民五（知）初字第158号。】小说《鬼吹灯》——原作品
漫画《鬼吹灯》——小说《鬼吹灯》的演绎作品
玄霆公司——原作品著作权人
城漫公司——漫画《鬼吹灯》的著作权人
游趣公司——漫画《鬼吹灯》的利用者
由于漫画《鬼吹灯》是小说《鬼吹灯》的演绎作品，游趣公司要使用漫画《鬼吹灯》开发网络游戏，就不得侵犯其原作品的著作权。而城漫公司在其开发的游戏中不仅使用了漫画《鬼吹灯》的人物形象，同时也使用了原作品的名称、人物角色、情节等独有表达，所以他只取得演绎者城漫公司的授权是不够的，还需得到原作品权利人玄霆公司的许可方能合法使用。
（二）向原作品权利人支付报酬
演绎作品是对原作品的二次创作，其中包含了原作者的劳动成果，所以在使用演绎作品时需同时体现原作品权利人的利益。正如前案中，游趣公司不仅需要付费取得演绎作品权利人的许可，最终也向原作品权利人支付了授权费。
（三）原作品作者享有署名权
基于演绎作品对已有作品的依附性，原作品作者有权通过署名这一方式体现其身份和在作品中所起的作用。
综上，可以说演绎作品的著作权是被原作品和演绎作品的权利人共同控制的，且原作品著作权人在其中起着主导作用，这也是演绎作品的使用者需要格外注意的。如果在演绎他人作品时都能够事先得到许可，那当然是最好的，但实际情况却并非都能如此简单清晰。基于不同原因而未得到或难以取得原作品权利人许可所产生的演绎作品大量存在，尤其是在网络平台上，各种演绎创新作品可谓众多。
那么，法律上如何看待这些未经许可的演绎作品呢，它们受著作权法保护吗？根据美国《版权法》103条（a）规定，创作演绎作品需要得到版权人的许可，否则便构成侵权，侵权作品即便符合独创性要求也不能得到版权法保护[2]。尽管美国版权法看起来规定得很严格，但在美国的司法中宽泛地界定了合理使用情形，尤其是采用“转换性使用”的做法，这使得很大一部分未经原版权人许可的演绎作品被纳入合理使用范围，并不会构成侵权。因此，各方利益仍能通过具体的司法裁量达到某种平衡。在日本，演绎作品被称为二次作品，根据日本《著作权法》第28条的规定[3]，即使没有原著作权人的许可，演绎作品也独立的拥有其自身的著作权，原作者与二次作品作者在利用作品方面有相同的权利。根据德国《著作权法》的规定，一般情形下，改编作品只要符合独创性要求，无须得到原作品著作权人许可便能受到著作权法保护，但不能擅自发表和利用，否则将构成侵权。也就是说，演绎作品的著作权人对演绎作品享有的著作权完整但不独立，在行使时要受到原作品著作权人的限制。我国《著作权法》中并没有关于未经许可演绎作品的著作权是否受保护的明确规定，理论界和实务界对这一问题是有争议的，尤其是在理论界存在各种观点。我们只能说，从《著作权法》的现有规定来看，并没有禁止未经许可演绎作品取得著作权；不少法院则通过判例肯定了未经许可演绎作品的著作权，但同时认为对其进行利用时需要受到限制，这一观点与上述德国法的立场较为相像，是一种“消极保护”，根据该观点：“侵权作品是否能够受到著作权法保护，取决于它是否构成著作权法意义上的“作品”，与其是否侵权并无直接关系”[4]。即如果未经许可演绎作品相对原作品而言具备独创性，而且不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，那就应当享有著作权。以近年来大量存在于视频网站的电影、电视剧解说视频为例，其中不乏创意新颖、专业性和艺术性均不俗者，但他们当中得到原作品权利人许可的却甚少。根据上述原则，只要这些解说视频能达到“作品”的要求，演绎者就对这些作品享有著作权。演绎者除署名权外，还有权禁止他人擅自利用其作品，如果被侵权的，演绎者可以作为著作权人获得法律救济，如要求他人停止侵害、赔偿损失等。需要注意的是，虽然未经许可演绎作品本身受到著作权法保护，但它对原作品构成侵权也是客观的，所以司法实践中会倾向于认为对非法演绎作品的保护方式应区分于合法创作之作品：比如“不宜轻易要求侵权人对非法演绎作品的作者承担赔礼道歉责任”、“对非法演绎作品进行侵权损害赔偿计算时，一般要低于原创作品的价值。”[5]
二、未经许可演绎作品受到原作品著作权人的控制，在利用时是受限制的。
刚看完第一点的读者是否会产生一个疑问，未经许可的演绎作品也同样受到著作权保护，那它和经过许可创作的演绎作品有什么区别呢？其一，根据上述“消极保护”的观点，“侵权行为的存在仅产生相应的民事责任，并不能成为阻碍未经许可演绎作品取得著作权的理由”[6]。也就是说，未经许可演绎作品只要符合作品要件，演绎者就取得著作权。其二，由于在未经许可的演绎作品上存在他人的创造性成果，因此在利用该作品时便受到原作品著作权人的控制——原作品权利人享有许可或禁止他人以特定方式利用其作品的权利。同样以上述未经许可创作的电影、电视剧解说视频为例，一旦原作品著作权人提出异议，那么这些作品就很可能被认定为侵权，并面临承担法律责任（如停止侵害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉等）的后果。在上述侵权法律责任中，值得探讨的是其中的“停止侵害”责任，是不是只要原作品权利人坚持主张要停止使用未经其许可的演绎作品，法律就应予以支持呢？这是一个文化市场参与主体关心的问题，毕竟存在大量未经许可却富有创意、艺术性和观赏性俱佳且已投入较大制作成本的优秀演绎作品，一旦被判令“停止侵害”，可能带来多方利益的巨大损失，引发市场失序。我国法律并未规定在上述情况下对“停止侵害”的替代责任，但从一些法院判例中可以了解对这一问题的司法探索：比较典型的是“杭州大头儿子文化发展有限公司诉央视动画有限公司侵害著作权纠纷案”，在该案中，法院认为“未经许可的演绎作品构成侵权，作为通常的救济方式，演绎作品的作者首先应承担停止侵权的责任。但在例外情形下，出于公共利益的考虑及双方当事人利益的平衡，可以不判令停止侵权，以提高赔偿数额作为责任替代方式，对当事人进行司法救济，本案正是不适宜判决停止侵权的典型案例”。[7]当然，采用替代措施的案件仅占少数，替代措施中以合理使用费和提高赔偿额为主。且公共利益为最常见理由，当事人利益平衡也是法院考量的重要因素。[8]
笔者认为，在现行法律规定尚不完善的情况下，司法实践中对未经许可演绎作品的“消极保护”态度和一些特殊情形（如转换性使用的引入、停止侵害的替代责任等）的适用，都是比较有益的探索。
一方面尽可能平衡原著作权人利益和公众利益，同时又要兼顾著作权法鼓励作品创作和传播、促进社会文化和科学发展繁荣的立法目标。
应当知晓如果他人对自己的作品进行改编、翻译等演绎行为而形成新的作品并进行出版、演出等利用行为的，作为原作品著作权人，是可以主张侵权并要求演绎者承担停止侵害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉等法律责任的。当然，也可以在获得报酬权和署名权等重大权利得到保障的前提下，与演绎者达成合作关系，授权其进行合法演绎。演绎行为是在他人作品基础上进行的，根据我国法律需要取得原作品著作权人的许可，且还需就此向原作品著作权人支付报酬、保障其署名权。目前司法实践倾向于保护未经许可演绎作品的著作权，当然前提是它符合作品的构成要件。
但这并不意味着演绎者或他人可以合法随意的使用这些作品并以此获利，原作品权利人仍然对该演绎作品的使用有主导权，一旦其提出异议，未经许可演绎者或者该作品的利用者均可能构成侵权，并需承担相应的法律责任。
故在条件许可的情况下，鼓励创作者在演绎他人作品前事先取得原作品权利人的授权。在利用他人作品时，因事先了解该作品是否为演绎作品，如是，则须确认其演绎行为是否得到原作品著作权人的授权，综合考虑后决定是否加以利用。
[1] 黄海兴与武汉赛动启星服饰有限公司侵犯著作权纠纷案，(2017)浙0101民初10734号判决书。[2] 、[3] 十二国著作权法翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011版，第723页。[4] 龚凯与浙江泛亚电子商务有限公司等著作权侵权纠纷案，北京知识产权法院（2016）京（73）民终143号判决书。[5] 黄海兴与武汉赛动启星服饰有限公司侵犯著作权纠纷上诉案，2017浙01民终字第8033号判决书。[6] 杜牧真、李仁玉：“未经许可创作的演绎作品著作权保护探析”，载《知识产权》，2018年第12期，第71页。[7] 杭州市中级人民法院编写：“保护著作权会使重大公共利益受损时，可以调整亲侵权责任具体承担方式”，人民法院案例选，总第101辑（2017.7）。[8] 喻玲、汤鑫：《知识产权侵权不停止的司法适用模式—基于138份裁判文书的文本分析》，载《知识产权》2020年第1期，第17-24页。
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